股權代持的風險及詳細解決方案(代持公司股票會有哪些風險)

股權代持是指實際出資人（隱名股東）與他人（顯名股東）約定，將公司的股權登記在顯名股東的名下，以顯名股東的姓名或名稱登記于公司章程、股東名冊以及工商登記材料上，并由實際出資人享有投資權益。

由于隱名股東不記載于工商登記、股東名冊等，導致他人無從知曉股權的真實情況，由顯名股東對外行使權利或承擔責任。股權代持顯然是一種非正常做法，就像自己的房子不登記在自己名下而登記在別人名下一樣。雖然股權代持協議的完善可以降低風險，而且合同一般有效，但仍不能完全規避交易風險。

一、股權代持產生原因

股權代持現象產生的原因有很多，主要有以下幾點：

第一、實際出資人的“個人需要”

保護個人信息安全，不愿暴露自己的財富; 實際出資人不符合商業合作要求，需要他人代為持股。

第二、同業競爭、競業禁止的需要

實際出資人規避公司可能存在的關聯交易和同業競爭問題等，根據公司法的規定，公司董事及高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，并且許多公司章程、勞動合同明確規定董事、公司高管不得經營公司業務相競爭的公司等。

第三、規避法律的某些強制性規定

如實際出資人為規避法律對投資領域、外商投資批準、投資比例、股東人數、股東公務人員身份的限制等。

第四、實際投資者人數太多

為了規避有限公司50人股東，股份有限公司200人的股東人數限制。

第五、提高工商登記以及股東會效率

股東不便于協助辦理工商變更登記事宜和股東會議

第六、一切為了公司的經營業務

營造股權相對分散的持股結構，創造有利于引進人才的經營氛圍；在公司做體外的業務孵化等。

第七、股東自有資金無法支付全部股權轉讓款

股東出資不足，由其他股東借款代為出資。

二、股權代持的風險

針對以上幾點，從面臨的風險看，主要分為四種，一是代持協議無效的風險，二是實際出資人（隱名股東）面臨的風險，三是代持人（顯名股東）面臨的風險，四是公司上市受影響的風險。

1、代持協議無效的風險

認為股權代持協議當然有效是一種誤解：

（1） 公務員：《公務員法》第五十三條第（十四）項關于公務員不得‘從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務’的規定，屬管理性禁止性規范，并不屬于效力性強制性規范。公務員法》的前述管理性禁止性規范，是與當事人的‘市場準入’資格有關，該類規范目的之一在于由特定管理機關依法履行其管理職能，以維護社會秩序；還可能有其他“外部后果”。例如不乏顯名股東為公務員代持股權，實為行賄受賄行為，俗稱“送/拿干股”，此時可能涉嫌犯罪。

（2） 外商投資：根據《外商投資法》規定，如果是外商禁止投資的領域，此時股權代持協議應屬無效。如果是被限制且不符合條件，則等于是禁止外商投資，此時股權代持協議應屬無效。在協議無效的情況下，外商投資者當然不能顯名。

（3） 機構：《證券投資基金管理公司管理辦法》第十九和三十八條、《評估機構內部治理指引》第十四條、《保險公司股權管理辦法》、《會計師事務所內部治理指南》第二十一條等規定，基金管理公司、保險公司、評估機構、會計師事務所等規避我國法律禁止性規定或者存在違法利益互換的將被依法認定為無效。這類公司機構關系到公共利益和社會秩序，如果允許代持將導致監管不到位。

但進一步考慮后果的話，代持無效是指不能支持隱名股東要求顯名或要求確認股權歸屬于隱名股東，但是雙方的委托投資關系以及出資事實仍然是成立的，所以隱名股東仍可以要求顯明股東返還出資甚至要求分配投資收益。

2、實際出資人（隱名股東）面臨的風險

（一）被顯名股東侵占權益的風險

顯名股東會出現有意不轉交投資收益、擅自轉讓或質押股權、對公司重大決策事項不與隱名股東商議、濫用股東權利等行為，導致隱名股東難確立股東身份，無法行使股東權利。

此時隱名股東可以與顯名股東簽署不可撤銷的授權委托書，約定隱名股東代顯名股東在相關事項上投票、簽字；有特殊要求的事項，隱名股東可與顯名股東辦理特定事項的委托授權公證，但通常公證處只辦理“一事一委托”。或是隱名股東以自己或其信任的第三人為質押權人，辦理代持股權質押；同時代持協議中可約定，顯名股東如果擅自處分股權需賠付較高額的違約金，由顯名股東提供擔保人。

（二）顯名股東的資產被法院凍結甚至執行的風險

在股份代持結構之下，股份在法律上將被視為顯名股東的財產。作為顯名股東的債權人有權針對代持股份提出查封拍賣，在這種情形下隱名股東并不能對抗該善意第三人的執行請求權，將直接面臨財產損失。

股權代持模式本身就有風險，顯名股東自身的債務風險直接影響隱名股東的風險。因此應盡量選擇可信任、債務風險較小的人代持。將股權相關的資料、出資證明、憑證等妥善保管在自己手中。適當注意監督顯名股東的債務風險，如發現顯名股東可能存在債務風險，被人起訴等，應立即考慮通過可行的方式（如顯名、股權轉讓，當然這些操作能否實施還有賴于相關方的配合）停止代持或更換代持人員。

（三）代持關系被顯名股東或其配偶、繼承人否認

（１）配偶不認可代持，離婚時要求分割代持股權

根據《民法典》第一千零六十二條，在婚姻關系存續期間內，夫妻一方取得的“生產、經營、投資的收益”屬于夫妻共同財產（另有約定除外）。因此顯名股東離婚時，配偶一般會要求分割顯名股東在婚內取得的股權，甚至婚前股權“除孳息和自然增值外”的婚后增值等財產。此時隱名/顯名股東需要證明存在真實有效的股權代持關系，將代持股權剔除于顯名股東的夫妻共同財產之外，避免離婚分割。

（２）繼承人不認可代持，要求繼承代持股權

《民法典》第一千一百二十二條規定“遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產”。被繼承人死亡后，如果不能證明相關股權系為他人代持，依據股權公示登記原則，繼承人可要求繼承被繼承人名下的股權及相關權益。

如是自然人代持股:要求顯名股東的配偶、繼承人簽字認可代持事實；如是法人代持股（自然人間接代持股）:自然人股東的配偶、繼承人簽字認可代持事實；法人及法定代表人出具授權給隱名股東/隱名股東指定人，由隱名股東/隱名股東指定人管理公章等證件。

（四）股權無法還原的風險

根據《公司法司法解釋（三）》第24條第3款規定，“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。根據該規定，隱名股東要顯名的情況下必須經過半數以上股東同意，注意這里的“過半數以上股東同意”是指股東人數而不是股權比例，或能證明過半數的其他股東知道其實際出資的事實且對其實際行使股東權利未曾提出異議，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權利。

雖然《公司法司法解釋(三)》原則上肯定了股權代持協議的法律效力但投資權益并不等同于股東權益，隱名股東如果想從幕后走到臺前，往往光憑一紙代持協議是不夠的。

所以在股權代持安排之初，取得其他股東對股權代持的書面認可，并同意隱名股東要求時配合辦理變更登記手續；如未能取得書面認可，可保留隱名股東的行權證明或公司曾認可隱名股東身份的記錄，例如隱名股東直接以自己的名義參與股東會投票，或者公司直接向隱名股東分配利潤等。

（五）股權還原時的稅務風險

如公司章程就對外轉讓股權的限制較顯名的程序更為寬松，也可考慮通過股權轉讓方式實現隱名股東的顯名，但應注意預先取得其他股東對優先購買權（如有）的放棄，同時在稅務局里一般把股權還原認定為股權轉讓，而股權轉讓會涉及到所得稅，所以在實際操作中，要考慮股權轉讓時稅的成本。

（六）審批機關不通過的風險

在協議有效、屬于外商能夠投資的領域的情況下，外商投資者如要求顯名，獲得法院支持條件比一般中國人代持股權要求顯名所需條件更多一些。顯名條件是實際投資者已經實際投資及其他股東認可實際投資者的股東身份和征得外商投資企業審批機關的同意。

3、代持人（顯名股東）面臨的風險

（一）被公司股東或債權人追索出資

一般股權代持協議只能約束隱名股東和顯名股東，不能對抗公司和善意第三人。隱名股東可能因為喪失出資能力、不再看好投資項目等原因而出資不到位，那么顯名股東作為工商登記信息中登記的股東，面臨著被要求補足出資，或者向公司債權人承擔在出資不實的范圍內的補償責任或連帶責任等風險。顯名股東以代持關系為由提出訴訟的，也難以得到法院的支持。

因此要想規避此風險，顯名股東可要求隱名股東足額實繳出資；如隱名股東不能足額實繳，可減少注冊資本金；或要求隱名股東用其他財產，在未實繳注冊資本金范圍內提供擔保。

（二）被隱名股東追償或者索賠的風險

因為顯名股東不當代理行為而給隱名股東造成損失的，或者隱名股東對顯名股東的相關代理行為不認可的，都有可能引發隱名股東追償或索賠的風險。

（三）難以退出公司的風險

如同隱名股東存在不能成為股東的風險，從另一面來看，顯名股東同樣面臨著難以退出公司的風險。《國務院關于印發<“十三五”市場監管規劃>的通知》中明確要“完善經營異常名錄、嚴重違法失信企業名單制度...形成統一的“黑名單”管理規范”“對具有不良信用記錄的失信市場主體，在經營、投融資、注冊新公司等方面，依法予以限制或禁止”。如果代持股公司被列入“黑名單”，顯名股東行使權利將受到限制或禁止。

此時顯名股東應審核代持股公司、隱名股東及公司其他股東的資信；同時約定顯名股東如因代持股導致權利受限/利益受損時，隱名股東需賠付較高額的違約金。

（四）隱名股東偷逃稅時，顯名股東是稅務部門的稽查對象

顯名股東作為名義股權所有人，依據《企業所得稅法》《個人所得稅法》等規定，就股息紅利、股權轉讓所得，應當依法履行納稅義務。如果隱名股東未依法繳納相關稅費，顯名股東作為名義上的法定納稅人將受到稅務部門的稽查補繳相應稅費甚至予以處罰。顯名股東在承擔責任后可向隱名股東追償，但需承擔隱名股東不能償債的風險。

此時顯名股東在簽署代持協議時，應約定公司分紅、利潤分配以及股權轉讓等產生的稅費由隱名股東承擔，相關款項支付給隱名股東前應當預先扣除全部應納稅費。

4、公司上市受影響的風險

股權代持會導致公司在IPO階段面臨法律障礙。在中國證券資本市場，股權代持是企業絕對的紅線，證監會在上市審核實踐中全面嚴格禁止“股權代持”，代持幾乎成了令監管機構、中介機構、上市公司都談虎色變的雷區。《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定：發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。股權清晰成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。所以，企業處在IPO階段時，應提前把股權進行還原，避免影響公司的上市進程。