正規期貨代理怎么做（外盤期貨的代理商是詐騙還是非法經營）

期貨市場上有不少境外機構想到境內投資外盤期貨，也有不少境內機構想要經營外盤期貨。于是，就廣為招聘境內個人或機構作為代理商，為其宣傳推廣，吸引客戶。成為代理商的個人或機構分為兩種：一是直接為境外期貨經營者做宣傳推廣，吸引客戶，拿傭金；二是為境內設盤經營外盤期貨的經營者做宣傳推廣，吸引客戶，拿傭金。

但不論是哪一種模式，經營外盤期貨，都需要得到有關部門的許可。我國《期貨交易治理條例》第四十二條第二款規定“境內單位或者個人從事境外期貨交易的方法，由國務院期貨監督治理機構會同國務院商務主管部門、國有資產監督治理機構、銀行業監督治理機構、外匯治理部門等有關部門制訂，報國務院批準后實施。”雖然從事外盤期貨交易的相關規定還未建立，但需要經過有關部門的批準許可，是必須的條件。

也正因如此，經營外盤期貨的代理商，都是在沒有經過許可的前提下經營外盤期貨。對于這種行為，司法實踐中通常以詐騙罪和非法經營罪處理。但是不同的罪名導致的量刑差異巨大，詐騙罪的量刑最高是無期徒刑，而非法經營罪的量刑最高是十五年。尤其是期貨經營本身的交易量，隨隨便便就能數百上千萬，那么在同等數額的情形下，定詐騙罪，量刑就很輕易偏高。改變定性，以非法經營罪定罪就成為輕罪辯護的要害辯點。既然如此，在經營外盤期貨過程中，如何才能區分詐騙罪與非法經營罪，代理商到底應當是以詐騙罪定罪還是以非法經營罪定罪呢？

一、代理商構成詐騙罪的情形

（一）人為操縱期貨交易

代理商有無人為操縱期貨交易的行為，是證實施行詐騙行為，具有非法占有目的要害。期貨市場，有其內在的發展規律，期貨投資者可以通過正規的交易軟件下單，利用自由撮合機制、以及正規行情，猜測自己的下單方向，其盈虧由市場行情控制。人為操縱期貨交易通常表現為代理商在后臺調整價格、修改行情，利用技術手段跳空、滑點，延時、卡頓，斷線。當出現人為操縱，那么期貨投資的規則和運行規律就遭到人為破壞，期貨交易的投資人注定虧損，此時，隱瞞人為操縱交易，對客戶而言至關重要的現實，非法占有客戶損失的意圖十分明顯。說到底這場期貨投資就是個“騙局”。

如廖某等詐騙罪二審刑事裁定書【(2019)陜刑終165號】，被告人董某等人出資成立xx公司在未取得相關經營資質的情景下，搭建非法電子交易平臺。后被告人郭某等人加入該團伙，分別負責招募、培訓下級代理商、業務人員，治理后臺數據，負責平臺風險管控等工作。上述各被告人相互配合，虛構大宗商品交易，通過代理商以高額回報引誘被害人投資，并人為調整后臺數據，故意導致客戶虧損，騙取手續費、倉息和被害人虧損損失，然后與代理商按約定比例分成，非法獲利。2016年7月初，馬賓、金愛煒、李濤與詹志剛、鮑鵬等人又搭建了香港寶軒大宗商品非法交易平臺。被告人廖等人成為二級代理商，通過打電話、QQ群發布信息，誘騙被害人至安香港寶軒進行投資，冒充投資專家對被害人進行指點，通過引導被害人頻繁刷單等方式產生大量損失。后二審本院認為，上訴人馬某等人同他人以非法占有為目的，采用搭建非法現貨電子交易平臺,虛構大宗商品交易的現實，通過招募代理商招攬客戶，以高額回報引誘客戶投資交易，騙取他人錢財，其行為已構成詐騙罪。

（二）代理商明知人為操縱期貨交易，仍進行推廣宣傳

假如代理商沒有人為操縱期貨交易的行為，那么還得分析是否明知他人人為操縱期貨交易，仍進行宣傳推廣，假如明知，則是提供為詐騙提供幫忙的行為，屬于詐騙罪的共犯。

無論是直接為境外期貨經營者，還是為境內設盤經營外盤期貨的經營者做宣傳推廣，假如構成詐騙罪，要么是代理商與外盤期貨經營者共謀，要么是在宣傳推廣過程中明白了人為操縱的現實。主觀明知，一般可以通過平臺風控人員或者技術人員、平臺高層治理人員的供述，了解代理商是否知情；代理商的后臺賬號權限，假如代理商擁有賬號最高權限，則明顯明白可人為操縱等。

如黃某等詐騙罪二審刑事判決書【(2020)閩07刑終217號】，被告人黃某招聘被告人葉某等人培訓如何利用虛擬女性身份通過聊天軟件吸引他人投資等業務后，又出資設立xx公司，代理了“納斯達"網絡平臺，及可以人為修改數據的“普某"網絡平臺進行虛擬期貨交易。被告人黃某等人在明知“普某"網絡平臺的數據可以被人為修改，且在該平臺客服發送的期貨行情猜測圖所猜測工夫段內的行情會與實在大盤走勢不一樣的情景下，利用虛假的女性身份信息通過聊天軟件吸引境外人員聊天，在獲取境外人員信任后，又將從“普某"網絡平臺客服處獲得的行情猜測圖發送給境外人員，誘使境外人員投資。黃某等五被告人則通過賺取境外人員投資、交易的手續費及對境外人員虧損金額進行抽成等方式盈利。后二審法院認為，上訴人黃某等人以非法占有為目的，利用電信網絡技術騙取他人數額巨大或數額較大之錢財，其行為均已構成詐騙罪。

二、代理商構成非法經營罪的情形

代理商經營外盤期貨宣傳推廣，很輕易被認定為“從事期貨業務”或者“組織期貨交易活動”，極為常見的是期貨投資咨詢業務，從而被認定為非法經營罪。

期貨投資咨詢，根據《證券、期貨投資咨詢治理暫行方法》第二條第二款，是指為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、猜測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務的活動。

可以看到，代理商提供行情、“喊單”、發送利好信息都屬于分析、猜測，被認定為投資咨詢業務是極有可能的。即使不認為是期貨業務，也有可能被認定為“組織期貨交易活動”，環繞著期貨交易的活動的犯罪十分廣泛，在司法實踐中只要與期貨沾上邊的行為都可能認為是期貨交易活動。

代理商從事的宣傳推廣，同時具有非法經營期貨的“非法性”。經營外盤期貨本身需要經過批準與許可，無證經營當然具有非法性；其次，代理商從事推廣宣傳，在符合投資咨詢業務的前提下，沒有經過許可，也具有“非法性”，期貨投資咨詢業務也需要獲得有關部門的批準或許可，否則就是《期貨交易治理條例》第七十四條第二款規定的“擅自從事期貨業務”。另外，代理商也很輕易被認為是為外盤期貨經營罪提供幫忙的行為，進而屬于非法經營期貨的共犯。代理商宣傳推廣外盤期貨，構成非法經營罪常見的情形主要有如下幾種：

（一）代理境外有合法資質期貨公司的外盤期貨

有不少外盤期貨的代理商，會通過QQ群、微信群等方式，聯系境外的期貨公司，通過在該期貨公司開設主賬號，利用“信管家”、“博易大師”等分倉軟件，下設多個子賬號，進而發展代理。對于此種外盤期貨的代理商，假如境外期貨公司擁有合法的資質，則說明外盤期貨在國際市場上是得到許可的，只不過沒有得到海內的許可，此時應以非法經營罪論處。

如賴某等非法經營罪一審刑事判決書【(2020)浙0127刑初88號】，被告人賴某人出資入股x公司，由被告人孫某在香港新湖期貨和遠大期貨兩家公司開設期貨賬戶，并利用該兩個期貨交易平臺，面向全國招收代理商，通過代理商發展客戶，從而賺取客戶手續費，非法從事期貨交易，后法院認為，被告人賴某等人違背國家規定，未經國家有關主管部門批準，結伙非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，行為均已構成非法經營罪。

涉案的新湖國際期貨（香港）有限公司和遠大國際期貨有限公司，均獲香港證監會批準從事期貨合約交易，分別是第2類受規管活動，中心編號AYV774；第2類及第5類受規管活動；中心編號: BJQ086。

（二）代理海內自設外盤期貨平臺，具有實在的行情，進入實在的國際市場

海內也有不少經營外盤期貨的代理商，自設期貨平臺，引用市場上的實在行情，將客戶的資金接入實在的市場。此種情形，因為所用行情實在，資金也進入了國際市場，完全是按照期貨交易規則進行，則不可能構成詐騙，那么代理商無證經營，則涉嫌非法經營。

如馮某等非法經營一審刑事判決書【（2019）滬0105刑初1080號】，顧某某等人注冊成立xx公司,并在未獲國家金融機構許可的情景下搭建MT4非法外匯期貨交易平臺，吸引客戶投資，進行保證金制度外匯期貨交易。顧某某等人先后招募被告人馮某分別擔任公司技術部負責人及技術員，為公司提供技術支撐，并根據顧某某等人要求，通過交易軟件評估投資者盈利能力，及時將客戶切入國際市場交易或與公司對賭的模式(AB通道)。此外，顧某某等人還招募被告人尤佳、張英華分別擔任客戶部主管、財務主管，分別負責為客戶開戶、出入資金查詢、劃轉等工作。另查明，戴盛公司還通過廣告推廣以及代理商發展有意向的客戶，通過捆綁第三方支付的方式入金。最終，法院認為，被告人馮某等人未經國家主管部門批準，非法從事經營活動，均已構成非法經營罪。

（三）代理商虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情

代理商的主要作用是吸引客戶，通常會自建或者加入各種QQ群、微信群、貼吧等社交平臺，發送客戶盈利信息，利好的行情等信息宣傳推廣。然后，為投資的客戶開戶、協助出入金，引導客戶進入直播間聽“老師”分析下單。在此過程中，常常會有代理商，以虛假身份，虛假的名義做宣傳，如虛構是期貨公司人員、虛構談戀愛、交友等；同時隱瞞期貨投資的風險或夸大期貨投資的收益，向客戶提供虛假資料，或者作出承諾，接受客戶委托，代理客戶從事期貨交易；充當直播間“老師”喊單，提供反向行情等行為。一旦出現這些行為，辦案機關就會認為代理商有虛構現實、隱瞞真相的手段直接參與期貨交易，非法占有投資人財物。但刑法中的詐騙，不僅僅是虛構現實、隱瞞真相，還要讓受騙之人真的信以為真，更要求受騙人因為要詐騙的行為直接有損失。因此，代理商虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情的行為不是人為操縱期貨交易，也不是刑法中的詐騙行為，與客戶損失沒有因果關系。

1.正如《期貨對賭交易不構成詐騙罪》一文所說，虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情是市場營銷行為，不屬于詐騙行為。代理商是期貨交易服務的的提供者，其獲利來源于投資客戶者投入資金的手續費，客戶投入越多，獲得的利潤就多，這就必然會促使代理商為獲取高額利潤，當然會采取虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情的手段，但投資者并不會因為其，虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情，就直接投入大量資金進行期貨交易，投資者對期貨市場是有肯定認知的，明白期貨市場的高度投機性與風險性，挑選接受投資，表明愿意接受肯定的風險，因此，不會陷入錯誤熟悉。

《刑事審訊參考》總第113集的第1238號《未經許可經營原油期貨業務，并向客戶提供反向提示操作的行為如何定性？》中所說：“1.被告人徐波等人通過業務員虛構“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導客戶進入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認定本案性質的要害行為,不宜認為詐騙罪中的“虛構現實”。理由是：（1）從實質上看，詐騙罪中的欺詐行為的內容是使被騙人產生處分財產的錯誤熟悉，進而處分財產，喪失對財產的占有。由于客戶進入平臺進行交易投資并不意味著客戶就喪失財產，因此誘導客戶進入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認為系詐騙罪中致被害人處分財產造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐。（2）從現實上看，雖引誘客戶投資有夸大的成分，但被害人應該能夠熟悉到投資風險，且客戶協議書的提示明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利。換言之，被害人并不會因此對期貨盈虧存在偶爾性的交易實質產生錯誤熟悉......”

2. 虛構身份、夸大盈利、喊反單，提供虛假、反向行情與客戶損失沒有因果關系。即使代理商施行了上述行為，但投資的客戶，仍舊具有自主挑選權，是否入金下單由自己自主決定，最終受損是自己的重倉、高頻交易導致，所以因為投資客戶受損就反推是由代理商的行為所導致。投資者將資金投入平臺，并非是將財產作出處分，而是一項投資、交易行為。

（四）采用“對賭”模式或者明知“對賭”仍宣傳推廣

即使經營的外盤期貨是對賭盤，也只是期貨交易采用的經營模式，《期貨對賭交易不構成詐騙罪》一文指出，期貨對賭交易的實質是場外期貨市場常用的做市商交易模式，在我國具有非法性，但不具有哄騙性。“對賭”在海內已經成為經營外盤期貨的潛規則，投資期貨的客戶基本上都明白外盤期貨是平臺與客戶對賭。雖然交易對手不是市場上的客戶，但是平臺“坐莊”成為交易對手仍舊能按期貨交易規則，對客戶進行結算，不限制客戶出入金。因此，不構成詐騙罪，而是非法經營。

如王某等非法經營罪一審刑事判決書(2020)川0302刑初86號，xx公司在未經國務院期貨監管機構批準的情景下，通過租用阿里云服務器，聘請軟件公司開發交易軟件，套用紐約輕質原油、倫敦銀、倫敦銅的國際期貨價格，并對匯率、計量單位進行換算，從而形成所謂的“川商油"、“川商銀"、“川商銅"的實時價格，并將該價格接入交易軟件，客戶通過該交易軟件進行交易。川商公司在搭建好電子交易平臺后，在全國吸收發展會員單位，會員單位通過各種途徑招攬客戶在該電子交易平臺上進行非法期貨交易。川商公司以賺取客戶交易手續費牟利，會員單位以賺取客戶交易手續費以及與客戶對賭牟利。為便于業務開展，公司招募員工，設置市場部、客戶部、招商部、分析部、財務部等部門。后該公司在全國范圍內發展代理商為其招攬客戶兩種渠道，招攬客戶在川商電子交易平臺上進行非法期貨交易活動。后法院認為被告人王某等人伙同他人違背國家有關規定，未經證監部門批準，非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節嚴峻，其行為已構成非法經營罪。　　

綜上，無證經營外盤期貨的代理商，假如施行了人為操縱期貨交易的行為，或者明知他人施行了人為操縱期貨交易的行為，仍提供宣傳推廣，就可能涉嫌詐騙罪；假如代理商為境外有合法資質期貨公司代理宣傳外盤期貨；為海內自設外盤期貨平臺，具有實在的行情，進入實在國際市場的外盤經營者代理宣傳；或者在宣傳過程中虛構身份、夸大盈利、喊反單、提供虛假、反向行情；采用“對賭”模式或者明知“對賭”仍宣傳推廣，則可能屬于非法經營期貨業務，而認定為非法經營罪。總之，在辦理涉期貨犯罪案件中，無證經營外盤期貨的代理商，是構成詐騙罪還是非法經營罪，必須要從代理商的行為模式、主觀明知分析，避免辦案機關誤將非法經營的情形定性為詐騙罪，當出現錯誤定性的情景時，辯護律師應該有針對性地采取輕罪辯護策略，爭取改變罪名，取得有利的量刑結果。