私人放貸罪立案標準 (什么樣的非法放貸會構成非法經營罪呢)

為了規范借貸領域，2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》），首次明確了是否應對非法放貸行為追究刑事責任、應對哪些非法放貸行為追究刑事責任、應以何種罪名追究刑事責任。

因為近期需要為一起涉及非法借貸的案件提供刑事危機處理服務，我們對一系列公開的、與非法借貸相關的司法判例進行了分析。

簡要案情

法院認定的非法放貸事實：被告單位鴻福公司（法定代表人系沈某）超出營業執照準許的范圍，在未取得發放貸款的行政許可的情況下，以月息2%-6％的高息借款給龐某1、陸某、謝某等47名不特定對象。經宜昌天成會計師事務有限公司審計，被告單位鴻福公司自2012年6月27日至2018年3月27日非法從事營利性民間借貸活動，共計本金4038.20萬元，非法獲利共計679.00萬元，其中預收利息（砍頭息）共計43.97萬元。

裁判觀點

對于五峰土家族自治縣人民檢察院指控被告人沈某及被告單位鴻福公司構成非法經營罪的意見，一審法院未予采納。一審宣判后，五峰土家族自治縣人民檢察院提出抗訴，認為沈某及其公司未經人民銀行批準，擅自從事非法發放貸款，應當認定為非法經營罪。

二審法院認為，沈某及其公司未經金融監管機構批準，未取得金融業務許可證，以營利為目的，非法從事貸款業務，已擾亂金融市場秩序，足以認定為違法行為。但是，上訴人沈某及其公司非法放貸的行為，發生在《非法放貸意見》之前，故該新規定對本案沒有溯及力。沈某及其公司非法放貸的行為尚未構成犯罪。

簡要案情

一審法院認定事實：2019年6月6日起至同年9月26日潘某以原告身份涉及的民間借貸糾紛案件，共計36案。上述36案原告潘某提交的《借款合同》、《借款憑證》、《電子回單》等證據格式相同，原、被告約定的借期月利率均為1.8%、借期均為3個月，借款金額總計達193萬元。

裁判觀點

一審法院認為，原告潘某未經國務院銀行業監督管理機構批準，向不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經常性、營利性，屬于從事非法金融業務活動。原告潘某行為涉嫌非法經營罪，對原告的起訴，應裁定駁回。

二審法院認為，《非法放貸意見》雖然將非法放貸行為以非法經營罪定罪處罰，但潘某的借款行為發生在該意見施行之前，當時我國法律并未將該類行為認定為犯罪行為。上訴人潘某與被上訴人之間仍形成民間借貸法律關系，屬于民事法律調整和規范的范疇，一審法院應對本案進行實體審理。

《非法放貸意見》第一條第一款規定，“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

非法放貸的認定

上述規定將情節嚴重的非法放貸納入刑事規制，以非法經營罪定罪處罰。根據上述規定，非法放貸具有三個特征：

一是放貸行為的違法性。從事發放貸款業務需要經過有關金融監管部門批準。“未經監管部門批準，或者超越經營范圍”，是認定非法放貸行為并進而視情節對其以非法經營罪論處的必要條件。

二是放貸活動的職業性。非法放貸具有盈利為目的，且具有經常性。《非法放貸意見》第一條第二款進一步規定，“前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。”

三是放貸對象的不特定性。發放貸款行為的開放性，是非法放貸這一非法金融業務活動與民間借貸的又一重要區別。《非法放貸意見》第四條規定，“僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一并處理：（一）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；（二）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其發放貸款的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。”

情節嚴重的認定

非法放貸，以非法經營罪定罪處罰的前提是“情節嚴重”，《非法放貸意見》第二條和第三條對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的一般認定標準和特別認定標準做了具體規定。

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在案例一中，被告單位鴻福公司（法定代表人系沈某）超出營業執照準許的范圍，在未經中國人民銀行批準的情況下放貸，具有違法性；于2012年6月27日至2018年3月27日，以固定的組織形式從事營利性貸款業務，向謝某等47名不特定對象放貸，符合放貸活動的職業性和放貸對象的不特定性特征；月息高達2%-6％，其中實際年利率超過36%的放貸行為，應認定為非法放貸行為。涉案本金4038萬元，非法獲利679萬元，根據《非法放貸意見》第二條第一款的規定，放貸數額和違法所得均達到“情節嚴重”的標準。

但是，被告單位鴻福公司非法放貸的行為發生于2018年3月27日前，而《非法放貸意見》自2019年10月21日起施行，該案是否適用《非法放貸意見》？

根據《非法放貸意見》第八條的規定，對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。上述通知第四條規定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

根據最高人民法院于2012年12月26日對廣東省高級人民法院作出的《關于被告人何某、張某3等非法經營案的批復》（刑他字第136號），發放高利貸為業的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何某、張某3等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

在案例一中，法院認定了被告人申某及其公司的非法放貸事實，但行為人非法放貸在《非法放貸意見》施行前，不以非法經營罪定罪處罰。案例二中，法院亦認為《非法放貸意見》沒有溯及力。對于《非法放貸意見》施行前發生的非法放貸行為，在實體處理上與最高人民法院的上述批復精神一致。